江苏省无锡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
抗诉机关（原公诉机关）江苏省江阴市人民检察院。
原审被告人***，男，1968年6月23日出生于吉林省四平市，汉族，大学文化，上海合才投资有限公司董事长，户籍在四平市铁**。2014年1月17日因殴打他人被行政拘留八日，并处罚款人民币五百元。2017年1月5日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现羁押于江阴市看守所。
原审被告人王***，女，1962年3月28日出生于上海市杨浦区，汉族，大专文化，上海合才投资有限公司财务总监，户籍在上海市杨浦区。2017年1月5日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现羁押于江阴市看守所。
江苏省江阴市人民法院审理江苏省江阴市人民检察院指控原审被告人***、王***犯诈骗罪一案，号刑事判决。原公诉机关江苏省江阴市人民检察院以原审判决适用法律错误，导致定性有误、量刑畸轻为由，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年3月12日公开开庭进行了审理。江苏省无锡市人民检察院指派检察员羊桦林出庭履行职务，原审被告人***、王***及各自辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人***、王***系男女朋友关系，二人长期共同生活。2014年12月，***、王***注册成立上海合才投资有限公司（以下简称合才公司），法定代表人为***，公司主要从事企业教育培训工作。2016年3月，***、王***为从事大宗商品的现货交易，以***姐姐杨某名义成立上海库宏投资管理有限公司（以下简称库宏公司），法定代表人为杨某（不参与实际经营），***担任董事长并负责公司全面工作，王***作为财务总监负责公司财务、出纳及后勤等工作，二人系该公司实际控制人。
2016年4月至12月间，被告人***、王***以库宏公司名义分别与上海石油化工交易中心有限公司（以下简称上海石化交易中心）、上海长江联合金属交易中心有限公司（上海长江联合交易中心）、大连再生资源交易所有限公司（以下简称大连再生资源交易中心）、湖北华中矿产品交易中心有限公司（以下简称华中矿产品交易中心）、吉林国际商品交易中心有限公司（以下简称吉林商品交易中心）等多家交易平台的会员单位签订居间协议，成为会员单位的下属居间商，发展客户到上述交易平台开户进行金属、原油等物资的现货交易。***、王***与上述交易平台的会员单位约定，客户在交易平台交易产生的亏损、手续费等由会员单位扣除一定比例后以居间报酬、佣金等形式返还给库宏公司，客户交易产生的盈利由库宏公司承担，库宏公司向会员单位交纳保证金。库宏公司成立后，被告人***、王***仍以合才公司的名义对外招募工作人员及招揽客户。合才公司设有“网络部”“行政部”“财务部”“洪金所”“合财九号”“车意融”等部门，“洪金所”“合财九号”“车意融”部门系业务团队，业务团队内有部门负责人、指导老师、组长、业务员等工作人员。其中，“网络部”负责搭建公司网站、网络维护、设备维修、宣传推广及客户信息资料收集等工作；各业务团队分别开设视频直播间或者音频直播间，指导老师通过直播讲授现货交易的操作技术、行情等内容吸引客户到上述现货交易平台从事现货交易；业务员根据“网络部”收集的客户信息资料与客户联系，采用夸大客户收益、发送虚假盈利截图、包装指导老师等手段，吸引客户到上述现货交易平台进行开户交易，再介绍对接指导老师指导客户进行交易。具体交易流程为：客户经指导老师、业务员介绍在现货交易平台网站进行线上开户，填写个人信息并绑定个人银行卡，交易平台经审核将平台账号发送给客户，客户向账号内注入资金进入交易平台资金专用账户，随后即可根据当前的商品报价设定数量进行相应商品的买入卖出，在交易平台上进行集中虚拟交易，进而随着价格变化各自产生亏损、盈利，客户仅须投入一定比例的保证金即可进行全额交易。交易平台根据会员单位名下客户的整体盈亏情况与会员单位进行结算，扣除费用后返还给会员单位客户交易产生的手续费、亏损等，会员单位再根据库宏公司名下客户的整体盈亏情况扣除相关费用后再返还给库宏公司。
2016年5月至12月间，被告人***、王***在经营合才公司、库宏公司期间，从上海石化交易中心下属会员单位江苏中俱来商品经营有限公司（以下简称中俱来公司）、上海长江联合交易中心下属两家会员单位上海引汇金属有限公司（以下简称引汇公司）、上海直勇实业有限公司（以下简称直勇公司）、大连再生资源交易中心下属会员单位青岛银智亿电子商务有限公司（以下简称银智亿公司）、华中矿产品交易中心下属会员单位钦龙信息科技大冶有限公司（以下简称钦龙公司）等会员单位处，以居间报酬、佣金等形式获取返还资金共计3160余万元。
2017年1月5日，被告人***、王***被公安机关抓获。案发后，公安机关从上海合才投资有限公司工作人员处扣押184310元及耳钉、挂件、戒指、金条、手表、手镯、电脑、手机等物品。
上述事实，有被告人***、王***及同案犯包兆科、蒋志明、倪骏、吕玉龙、邱欢、张占雷、李金标、杨荣、许水清、凌园兵、何鑫、程骥玉等人的供述笔录，交易参与者姚某某、徐某1、李某2、康某某、徐某2、何某某、林某某、黄某、陈某1、安某某、高某、张某1、傅某某、明某某、牛某、袁某等人的陈述笔录，未到庭证人张某2、杨某、张某3、候某某、陈某2、蒋某、邹某、李某、韩某、常某等人的证言笔录，书证客户名单、客户账目表、账单、产品合约、经纪会员协议书、客户出入金明细表、资金流向展示图、批复、营业执照、综合类会员协议书、居间协议书、补充协议、客户交易明细、业务凭证、账户交易明细、客户报表、聊天记录等，公安机关制作和出具的搜查笔录、检查笔录及照片、电子证据检查工作记录、远程勘验工作笔录、扣押清单、刑事案件侦破经过、劣迹资料等证据证实。
原审法院认为，被告人***、王***违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均确已构成非法经营罪。被告人***、王***伙同他人为共同实施犯罪而组成了较为固定的犯罪集团，***系组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子，应当按照集团所犯的全部犯罪处罚；王***在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，鉴于部分违法所得已追退，予以从轻处罚。被告人***、王***等人于2016年5月至12月间以居间报酬、佣金等形式从多家会员单位获取返还资金共计达3160余万元，以该数额认定被告人***、王***的非法经营数额已属就低、有利，故应当认定被告人***、王***的非法经营行为属于情节严重。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二十五条第一款、第二十六条、第六十四条之规定,作出如下判决：（一）被告人***犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一千万元；（二）被告人王***犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五百万元；（三）追缴被告人***、王***违法所得。
抗诉机关江苏省江阴市人民检察院提出：原审判决适用法律错误，使案件定性有误，导致对二被告人的量刑畸轻，依法应予纠正。具体如下：
（一）原审判决认定被告人***、王***犯非法经营罪错误。二人的行为符合诈骗罪的犯罪构成要件。主要理由是：1.***、王***实施了诈骗犯罪的客观行为。***、王***设立合才公司后，伙同公司其他人员实施了隐瞒真相、虚构事实的诈骗行为。***等人通过引诱客户在平台开户入金后，又进一步实施了刻意制造客户本金损失的行为。该案证据证明被告人非法获利来源于客户损失，且金额能够确定。2.***、王***主观上具有非法占有的故意。3.本案构成非法经营罪的证据不充分。
（二）原审判决认定被告人***、王***的犯罪金额有误。原判认定上游平台、会员单位返还给合才公司的佣金3160万元，属于被告人犯罪违法所得数额即非法获利数额，而非判决书所认为的非法经营数额。
（三）原审判决对被告人***、王***量刑畸轻。主要理由是：***、王***应构成诈骗罪，数额特别巨大，应当判处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。***是犯罪集团的首要分子、王***在犯罪集团中起主要作用，是首要分子以外的主犯。故应对***判处有期徒刑十三年至十五年、对王***判处有期徒刑十年六个月至十二年六个月，均并处罚金。因原审判决对本案定性错误，导致量刑明显畸轻。
江苏省无锡市人民检察院支持抗诉机关江苏省江阴市人民检察院的意见。
原审被告人***、王***及辩护人提出的主要辩解、辩护意见是：（一）本案中的现货交易平台均是经过省级政府批准设立，***、王***设立的库宏公司作为居间商推荐、引导客户开户入市参与交易，交易对手为平台下设的会员单位。库宏公司未直接参与交易，仅依据居间协议从会员单位收取居间服务费，该费用源自会员单位的返佣，且从事居间服务不需要任何资质，公司是在法律及合同的框架下合法经营。（二）客户经库宏公司业务员推荐自行在交易平台开户投资入市，并在交易中心书面告知投资风险，依据交易规则和合才公司分析师个人建议，与交易平台的会员单位进行现货交易，仅是指导性的操作建议，非强迫性，最终所有的投资行为都是客户自主决定并亲自操作，产生的盈亏是市场波动和高风险的保证金交易（杠杆）制度共同造成，并非***、王***的库宏公司、合才公司的居间行为所导致，二人没有非法占有客户资金的主观故意。综上，请二审法院依法改判***、王***无罪。
本院经审理查明：原审判决认定的事实有原审法院经过当庭质证后所认定的证据证实，本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院另查明：原审被告人***、王***作为合才公司的实际控制人负责管理公司的主要事务，二人负责与会员单位签订居间协议，召集公司总监、经理开会，参与公司重要经营决策的商讨和制定。另外，王***还担任公司财务总监，负责公司资金操控、员工薪资的制定和发放。
2016年3月至12月间，库宏公司分别与涉案交易平台所属的五家会员单位钦龙公司、银智亿公司、引汇公司、直勇公司、中俱来公司签定了居间协议，就保证金缴纳、盈亏分配、结算方式进行了基本相同的约定。以钦龙公司为例：2016年10月10日，华中矿产品交易中心与其会员单位钦龙公司签订《经纪会员协议书》，钦龙公司作为会员单位向华中矿产品交易中心一次性缴纳50万元保证金，作为钦龙公司担保交易及交收履约风险而设。同年12月5日，***以其姐姐杨某的名义代表库宏公司与钦龙公司签订了《居间协议书》及《补充协议》。关于交易保证金双方约定：钦龙公司返还库宏公司总利润的10%作为保证金（保证金总额不超过10万元），单个客户累计或单笔入金达50万元，库宏公司需要提前交纳10%的保证金给钦龙公司。关于佣金返还双方约定：钦龙公司将收取客户手续费的90%、延期费的80%、交易利润（客户的亏损）的90%，返还给库宏公司。关于结算方式双方约定：钦龙公司每半个月与库宏公司结算一次，如果出现亏损，库宏公司应承担损失的90%，并优先从保证金中扣除，不足部分在下个月的盈利中扣除。
2016年5月至12月间，钦龙公司等五家会员单位每半个月和库宏公司结算一次，会员单位按照居间协议的约定分配比例，将客户的居间手续费、交易利润、延期费等佣金共计3160余万元，通过转账方式汇入原审被告人***控制的杨某的招商银行卡中。2016年3月至2017年1月，原审被告人***、王***实施非法经营犯罪期间，支付房租67.7万余元、水电费25万余元，共计92.7万余元。故***、王***的实际犯罪违法所得为经营收入扣除房租、水电费等合理支出后的金额，为3067.3万余元。
案发后，侦查机关从原审被告人***、王***处扣押到现金184310元，冻结***、王***等人名下银行账户资金7785389.01元，共计7969699.01元。
上述事实，有原审被告人***、王***的供述笔录，未到庭证人杨某、邹某、李某、韩某、常某的证言笔录，书证综合类会员协议书、客户交易明细、居间协议书、补充协议、杨某招商银行资金流水明细、企业入驻合同等证据予以证实。
关于抗诉机关提出的抗诉意见，本院评判如下：
一、关于本案的定性
1.原审被告人***、王***的行为系组织他人参与期货业务，严重扰乱市场秩序，其行为均构成非法经营罪。主要理由是：
根据2013年12月31日中国证监会《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》规定，认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。（1）就目的要件而言，期货交易主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交割为目的或者不必交割实物。（2）就形式要件而言，期货交易的商品以标准化合约形式出现，交易方式为集中竞价交易，实施保证金交易制度。
另根据2013年12月中国证监会《关于做好商品现货市场非法期货交易认定有关工作的通知》第二条第七款规定：商品现货市场组织的交易活动构成非法组织期货交易的，其会员、加盟商和代理商等代理客户进行交易的活动，同时构成《期货管理条例》第七十四条第二款所称的“擅自从事期货业务”。
本案中的交易特征符合期货交易的形式和目的要件。第一，交易对象为标准化商品合约。交易平台通过发展会员单位，会员单位又发展居间商，层层招揽客户参与交易。交易平台将国际原油实时美元价格换算成人民币价格，进行T+0连续交易原油等标准化合约，采取保证金交易，50倍杠杆，客户大都以反向对冲平仓方式了结，基本无实物交割，主要通过价格变动赚取差价。第二，交易方式为集中交易。所有客户均在平台进行交易，会员单位接受客户买卖两个方向的交易下单，通过买卖价差获取利润而形成的交易制度（做市商制度），客户与所属会员单位间实际系对赌关系。
原审被告人***、王***通过设立库宏公司、合才公司，作为居间商与五家会员单位分别签订居间协议，并组建公司业务团队，在网络平台进行现货投资宣传、行情研判、讲授操作技术等方式，组织介绍客户在交易平台开户进行原油、白银等大宗商品现货投资，实则从事期货交易活动。***、王***是公司实际控制人，招募并组织包兆科（合才公司总经理，已判刑）、邱欢（合才公司分析师，已判刑）等100余人，组成分析师团队、销售团队，分工协作，通过电话、网络途径，采用夸大收益、炒作公司具有专业分析师团队，引诱客户至交易平台投资现货原油、白银等大宗商品。客户开户后，由公司所谓专业分析师与客户对接，指导操作，通过引导客户频繁交易的方式造成亏损并产生大量手续费，从中获取业绩提成。
2.原审被告人***、王***的行为不符合诈骗罪的犯罪构成，主要理由是：（1）原审被告人***、王***等人通过向客户发送模拟操作截图、炒作分析师水平、夸大盈利等方式诱导客户在平台开户交易并建议客户加金、频繁操作的行为不是决定本案性质的关键行为，不应认定为诈骗罪中的“虚构事实”。首先，诈骗罪中的欺诈内容是使被害人产生处分财产的错误认识，进而自愿交付或处分财产，丧失对财产的占有。由于客户进入平台交易投资并不意味着丧失财产，因此诱导他们在平台开户、加金、频繁操作等行为，不属于诈骗罪中致客户处分财产造成损失的行为，故不属于诈骗罪中的欺诈。其次，虽引诱客户有夸大的成分，但客户明知投资的高风险性，且开户时已签署《开户协议书》，明确提示投资可能造成较大亏损，不能保证获利，故客户对期货投资的高风险性、不确定性应具有明确认知。最后，1995年11月《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力威胁行为应如何定罪问题的批复》中规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属于赌博行为，构成犯罪的，应以赌博罪定罪处罚。”该解释明确仅诱骗他人参与赌博的行为，不构成诈骗罪。同理，本案中***等人通过“以小博大”“保证高收益”的方式引诱客户在平台开户，该诱导行为本身不属于诈骗罪中的欺诈。
（2）原审被告人***、王***等人向客户提供“操作建议”的行为不属于诈骗罪中的“虚构事实”。首先，诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、存在不确定性、对还未发生事实的预测等。本案中***等人指使公司分析师将原油涨（跌）的操作建议提供给客户，即使分析师内心认为行情并不会涨（跌），也不能认定其构成诈骗罪。因为在没有证据证实***等人提供的操作建议是否与真实行情相符的情况下，难以认定操作建议系“虚构的事实”。其次，现有证据无法准确确定每次的操作建议与真实行情相符的概率。根据客户的交易明细显示，大部分客户一天之内交易多次，但无法证实每次交易均是在***等人提供的反向操作建议下进行，客户亏损与操作建议之间不存在必然的因果关系。第三，客户盈利的交易次数占交易总次数的比例在40%-60%之间，符合期货投资的偶然性特征，无法证实***等人存在故意提供反向操作建议的情况。最后，客户开户时亲自签署过《开户协议书》《风险提示书》，也应当知道期货存在高风险，所有对行情走势的分析研判都只是预测、建议，而非事实本身。客户所有的投资指令均由本人决定后做出，不存在受到外部强制控制或干预的情形，故不存在因陷入认识错误而处分财产的情况。
（3）客观结果不能倒推行为性质，不能因为大多数客户亏损就认定原审被告人***、王***等人构成诈骗罪。客户交易盈利的比例占交易总次数的概率在40%-60%，但均表现为“大亏小赚”，主要原因是交易平台设置的特定交易规则所导致。首先，交易平台挂牌交易的标准化合约主要为原油、白银等高价格品种，原油每手标准化合约价格约为30万元，交易一手原油要缴纳合约单价2%（约6000元）的保证金，进一步放大了交易风险，一旦操作失误极易爆仓。其次，原油价格走势受诸多市场因素干扰，波动幅度较大，在T+0的交易机制下，客户一般会频繁参与交易，产生大量高额手续费，也会大量消耗客户的本金。
二、关于本案的犯罪数额
首先，原审法院将原审被告人***、王***等人于2016年5月至12月间以居间报酬、佣金等形式，从多家会员单位获取返还资金3160万元作为非法经营数额有误。非法经营期货的非法经营数额是指非法经营期货业务的价值数额，即客户在涉案交易平台的总成交金额。由于侦查机关未能从涉案交易平台中搜集到完整的客户交易记录及交易明细，故无法确定本案的非法经营数额。现仅能根据库宏公司从会员单位获取返还佣金的情况，计算出***、王***获取的违法所得数额共计3160万余元。其次，2013年最高人民法院研究室《关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》，“非法经营罪中的‘违法所得’，应指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。”参照该意见的精神，非法经营罪中的违法所得数额，应当扣减经营场所租金等经营成本后所获取的利润。本案中，***、王***从会员单位获取的佣金返还共3160万余元系违法所得数额。但应扣除库宏公司、合才公司非法经营期间场所租金、水电费数额等合理支出共计92.7万余元，***、王***等人实际违法所得为3067.3万余元。
三、关于本案的量刑
根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定“未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。另根据最高人民检察院、公安部制定的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第三项规定：未经国家主管部门批准，非法经营期货业务数额在30万元以上的或者违法所得在5万元以上的，应当予以立案追诉。
本案中，原审被告人***、王***均已构成非法经营罪，违法所得3067.3万余元，属情节严重，依法应当判处五年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚金。原审法院已充分考虑***、王***的犯罪数额及情节，对二人分别判处有期徒刑四年六个月和四年，所处主刑并无不当。但对***、王***二人分别判处罚金1000万元、500万元，加上该犯罪集团其他86名同案犯共被判处的罚金640.46万元，即该犯罪集团88人共被判处罚金2140.46万元，而该犯罪集团的违法所得为3067.3万元，罚金总额不足违法所得一倍，属适用法律错误，应相应增加***、王***的罚金数额。
四、关于本案涉案财产的处理
原审判决第三项对本案涉案财产处置不当。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；对于被害人的合法财产，应当及时返还”。本案中，原审被告人***、王***等人向客户隐瞒了不具有期货从业资质、交易实质是会员单位与客户进行违法对赌等情况，造成客户财产损失，客户是非法经营犯罪的被害人。因此，侦查机关已经追缴并扣押的***、王***的违法所得，系客户的合法财产，应当依法按比例发还；不足部分，继续向***、王***追缴。原审判决仅追缴***、王***的违法所得，该处置方式不当。
综上，抗诉机关提出的部分抗诉意见成立，本院对该部分意见予以采纳。原审被告人***、王***及其各自辩护人提出的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：原审判决认定的主要事实清楚，证据确实充分，定罪准确。但原审判决认定原审被告人***、王***犯罪数额错误、判处的财产刑不合法、对涉案财产的处置不当，依法均应予纠正。抗诉机关的部分抗诉意见成立，本院对该部分意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二十五条第一款、第二十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持江苏省江阴市人民法院（2017）苏0281刑初2284号刑事判决的第一项、第二项对原审被告人***、王***的定罪及量刑中的主刑部分。
二、撤销江苏省江阴市人民法院（2017）苏0281刑初2284号刑事判决的第一项、第二项对原审被告人***、王***量刑中的财产刑部分及第三项。
三、原审被告人***犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2017年1月5日起至2021年7月4日止），并处罚金人民币一千五百万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）。
四、原审被告人王***犯非法经营罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2017年1月5日起至2021年1月4日止），并处罚金人民币九百三十万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）。
五、公安机关追缴冻结在案的原审被告人***、王***违法所得7969699.01元及产生的孳息，由公安机关按比例发还给被害人；不足部分，继续向***、王***予以追缴，并按比例返还给被害人。扣押在案的电脑、手机等作案工具由扣押机关予以没收，上缴国库。（详见扣押作案工具清单）
本判决为终审判决。
审 判 长： 陈靖宇
审 判 员： 楼炯燕
审 判 员： 杨温蕊
二Ｏ一九年十二月五日
法官： 助理 范 凯
书 记 员： 谢 洁
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